中资入美里程碑：三一诉奥巴马案“程序性胜利”

　　“三一起诉奥巴马总统在美国巡回法院获胜！”7月16日早上8点28分，三一重工总裁向文波(微博)在微博上更新了这条消息。这距离三一集团在美关联公司罗尔斯（Ralls）2012年向奥巴马提起诉讼已经过了将近两年的时间。

　　美国凯腾（Katten）律师事务所合伙人、亚太及中国业务部主席薛峰也对21世纪经济报道记者表示：“这是程序上的重大胜利。”

　　“我们认为总统令未经法律正当程序，剥夺了罗尔斯公司受到宪法保护的财产权。”裁决书说。这份长达47页的裁决书写道，受到影响的一方至少应该被告知官方的行动，给予接触到官方做出决定的非机密证据的途径，并给予对这些证据进行反证的机会。

　　根据美国外国投资委员会（CFIUS）去年年底向美国国会提供的年度报告，2012年，中国投资者接受国家安全审查的案例已经超过英国，第一次成为接受审查案例最多的国家。这一年，一共有23起中国投资者在美国的并购案接受了CFIUS的国家安全审查。CFIUS受到外界质疑的原因包括其透明度问题，以及其对国家安全没有做出明确的定义，后者导致CFIUS的自由裁量权很大。

　　里程碑意义的裁决

　　当地时间7月15日，由三名法官组成的哥伦比亚特区巡回上诉法庭裁定，认为美国总统奥巴马在2012年做出的决定违反了宪法的程序正义。2012年9月，奥巴马以威胁美国国家安全为由签发行政命令，叫停三一集团关联公司罗尔斯在美国俄勒冈州的风电场项目。

　　这是22年来美国总统首次以国家安全的名义阻止外国企业在美国进行的收购交易。同年10月，罗尔斯公司将CFIUS和奥巴马本人作为共同被告，告上了华盛顿联邦法院。

　　2013年10月，华盛顿地区法院法官做出初审判决，认定美国政府以国家安全为由禁止此风电场项目并没有违反美国宪法。罗尔斯公司随后发起上诉。

　　虽然美国财政部此前曾经就三一诉奥巴马案表示，奥巴马的决定不受司法审查，但奥巴马在做出这一决定的过程中涉及的程序问题却受到上诉法院此番裁决的挑战。做出裁决的法官强调，他们不是在挑战奥巴马总统的决定，而是他在做出这一决定的方式。

　　美国宪法第五修正案关于程序正义的条款规定，任何人不应未经正当程序被剥夺声明、自由或者财产。

　　中伦律师事务所合伙人任清对21世纪经济报道记者表示，美国上诉法院的推理分为三个步骤，首先，根据美国法律要求，美国总统否决交易的最终决定不受司法审查，但对于该最终决定作出之前的过程或程序可以进行司法审查；总统否决交易的最终决定本身涉及对国家安全的判断，构成不具有可诉性的政治问题，但原告挑战的不是最终决定，而是作出最终决定的程序，具有可诉性；并购交易完成后，原告已经取得了合法的财产权，美国总统剥夺其财产权的方式违反了美国宪法中正当程序条款的要求。“这是一个很大突破，是三一诉讼的胜利。”他说。

　　但上诉法院的决定并非最终结果，奥巴马政府还可以向最高法院提起申诉。据美国媒体报道，奥巴马政府很有可能就此案上诉至美国最高法院。

　　上诉法院现在将案件发回一审法院重审，最终结果还不确定。任清认为，具体到三一的这起并购交易，其被否决的结果可能较难改变，但上诉法院的这一判决对今后中国企业以及其他国家企业在美国的投资并购无疑是一个好消息，因为在今后的国家安全审查中，只要证据不涉密，CFIUS就应该向被审查对象提供其赖以作出决定的相关证据，并给予对方抗辩的机会。

　　有美国媒体将上诉法院的这一裁决形容为具有里程碑意义。另据美国《华尔街日报》报道，在此之前，外国公司在面对CFIUS的审查程序时实际上没有优势，而三一案的最新裁决将改变这一现状。法庭认为公司应该拥有途径，接触到政府在做决定时采纳的非机密证据，并拥有就这些证据做出回应的机会。

　　曾经在美国司法部担任国家安全律师的Donald Vieira在接受路透社采访时表示：“这是一项具有潜在变革意义的决定。在此之前，CFIUS不必解释为何它向总统建议否决交易的原因，但这次的裁决恰恰相反。”

　　美国华盛顿律师事务所Stroock & Stroock & Levan律师Christopher Brewster说：“这次裁决之所以具有里程碑意义在于，法庭第一次裁定，在CFIUS面前各方拥有程序正当的权利。”他认为这次裁决有些出乎意料，因为通常人们认为总统就CFIUS程序做出的决定是联邦法庭不能干预的。不过这三名法官也同意总统基于国家安全理由支持或者推翻外国收购的决定不受司法审查，只是这一限制并不适用于因交易而产生的宪法问题。

　　中国对美投资受CFIUS审查最多

　　“一旦总统下令三一重工从俄勒冈州风电场项目上撤出，三一已经没有什么好的选项了。”众达华盛顿特区分所合伙人和行业负责人诺尔·弗朗西斯科（Noel Francisco）近日在谈及三一诉奥巴马案时对21世纪经济报道记者表示。弗朗西斯科在加入众达之前，曾担任美国司法部助理副部长和美国总统助理法律顾问。

　　弗朗西斯科认为，三一案的教训在于需要从一开始就充分认识到美国外国投资委员会审批环节的重要性，这样从一开始相关方就无须身陷诉讼。在三一案中，风电场所在位置靠近一个敏感性军事设施。这是美国外国投资委员会视为禁忌的情况。然而，三一在完成交易之前未向美国外国投资委员会通报交易情况。回过头看，三一在项目开始之初就应该与美国外国投资委员会接触。

　　三一案在很多方面都成为一个特例。它是少数经过白宫的外国并购交易。在大部分情况下，当CFIUS因为国家安全原因裁定国外公司失效时，外国公司通常放弃交易或者采取措施以减少美方的国家安全担忧。但罗尔斯公司拒绝接受CFIUS的决定，这笔交易于是被提交至白宫，交由奥巴马做出最终决定。在奥巴马推翻交易之后，罗尔斯公司又决定诉诸法律。另一个特殊之处在于，CFIUS在本案中是在交易完成之后才介入，而在通常情况下，CFIUS在交易之前就会参与。

　　为了打赢这场官司，罗尔斯公司聘请了多名有影响力的律师，其中包括美国前副司法部长Paul Clement和前助理司法部长Viet Dinh。

　　“我们认为美国的国家安全审查制度存在概念模糊、程序不透明，对涉及国家安全审查和安全风险的项目所作的限制条件过于严苛。这些限制导致中国公司遭受损失，也影响了中企赴美投资的信心。” 中国商务部部长助理张向晨在今年中美战略与经济对话期间举行的吹风会上说。

　　诺尔·弗朗西斯科说，CFIUS的法规目前并未对“国家安全”做出定义，虽然在理论上，美国外国投资委员会可以对法规做出修订，以对国家安全做出明确定义。“但在没有获得国会指令之前，没有理由认为它会做出这样的修订。我们也不认为国会会要求对这一措辞做出明确的定义。”他说。

　　在最近两次中美战略与经济对话中，美国都就CFIUS的安全审查问题向中方做出了承诺。“”中方对美方的国家安全审查非常关注。尽管美国作出了不少承诺，但这些承诺有多少落到了实处，还有待观察。“任清说。在去年的对话中，美方承诺审查只限于国家安全。在今年的对话中，美方承诺CFIUS对其审查的每一项交易，不论其来源地，使用相同的规则和标准。当一项交易引起国家安全风险时，CFIUS将尽可能迅速地解决，包括在可能的情况下，通过采取有针对性的缓和措施，而不是禁止交易。中美双方承诺继续就美国的外国投资审查程序中的概念进行讨论和解释。

　　BIT中的国家安全

　　国家安全也将成为中美双边投资协定（BIT）谈判中一个不可回避的议题。中美双边投资协定新一轮谈判将于7月28日至8月1日在美国首都华盛顿举行。

　　在弗朗西斯科看来，在中美双边投资协定谈判中，很可能双方代表会把美国外国投资委员会问题作为相关事宜的一部分来洽谈。但他同时指出，双边投资协定通常都有国家安全例外情况的规定，从而使得双方可以行使国家主权以维护国家安全。因此相比国家安全例外，还有另外一些领域，例如知识产权等，会比CFIUS在双边投资协定谈判的议程表上占据更优先的位置。

　　任清分析说，外资安全审查制度与双边投资协定中的 “安全例外”条款联系在一起，即为了国家安全利益的需要，一国可以采取不符合投资协定项下义务的必要措施，包括在准入阶段对外资进行安全审查。但不同协定对于“安全例外”条款的处理不同，相应的对于外资安全审查制度的约束力度也大小不一。

　　这大致分为三种情况。一种是美国模式，例如依照美国2012年双边投资协定范本的规定，安全例外的适用具有“自判性”，只要缔约方自己认为外国投资成为国家安全威胁，就可以不遵守国民待遇、最惠国待遇、征收等条款；二是双边投资协定中写有安全例外条款，但缔约方采取的措施是不是属于安全例外，是不是威胁了安全利益，是否在必要限度内等问题则交由国际仲裁庭判断；第三种方式则是不写入安全例外条款，但并非是说不能采取保护安全利益的措施，而是交由习惯国际法处理。因此，为了妥善解决外资安全审查的问题，中美双方需要找到安全例外条款的最佳模式。

　　任清认为，是否有必要在双边投资协定中针对国家安全审查写一个专门的条款也是一个值得考虑的问题。如果要写这样一个条款，如何掌握分寸也考验谈判人员的智慧。他解释说，从中国企业对美投资的角度看，有必要在规则层面对美国的安全审查制度进行约束；但中方也有保护本国国家安全的需要，并且从2011年起建立了外国投资安全审查制度，需要为该制度的运行保留适度空间。

　　这部分内容属于中美双边投资协定文本谈判内容。按照中美在今年战略与经济对话中达成的共识，双方将争取在今年年底完成文本阶段的谈判，并于明年年初启动负面清单谈判。

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