中国的法治“进化史”:从治民到治权

　　改革是这个时代的标志。“全面深化改革”的关键词，落点仍在“改革”、重点却在“深化”，但前提在“全面”。与以往“改革”更多与经济领域联系在一起不同，十八届三中全会开启的“全深改”时代，法治领域的改革更为引人注目。

　　今年以来，中央全面深化改革领导小组第二次会议审议通过了《关于深化司法体制和社会体制改革的意见及贯彻实施分工方案》，第三次会议又审议通过了《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》。在已确定的司改六省市中，上海已经先行。

　　法治是痛定思痛的选择

　　对中国而言，“法治”是个西方舶来品。“法治”目标的确立，也充满了波折。

　　在我们的传统文化里，找不到法治的种子，有的只是法制工具主义这个“刀把子”。一千多年极权社会的历史画卷中，有君权无民权，有臣民无公民，有人治无法治。故而特权横行，权利不张，民众饱受奴役。正是基于臣民心态，古人才会将治国希望一味寄托于明君贤臣，到头来却总逃不过“人存政举、人亡政息”的历史周期率。

　　到了近代中国，法治作为人治的替代方式，开始进入“试验期”。这一路走来，几经反复更张，几多彷徨退却。谓之“饱经风雨，坎坷曲折”丝毫也不为过。

　　1949年9月底，中华人民共和国经“新政协会议”在“政治协商”后宣告成立。而对于法治的需求，在当时看来并不那么迫切。是斯大林的先后三次建议，最终让毛泽东、刘少奇等在1952年底下定决心召开全国人大并制宪。毛泽东还亲自挂帅宪法起草委员会主席，带领一群由若干党内秀才和著名宪法学家组成的队伍，数易其稿拿出了一部宪法草案。

　　1954年9月中旬，第一届全国人民代表大会第一次会议在北京召开。毛泽东在为他领导起草的宪法站台时说：宪法不是天衣无缝的，总是有缺点的。“天衣无缝”，书上是这样说过。天衣，我没有看见过，也没有看过从天上掉下来的，我看到的衣服都是有缝的，比如我穿的这件衣服就是有缝的。宪法以及别的法律，都是有缺点的。什么时候发现，都可以提意见，反正全国人民代表大会会议一年一次，随时可以修改，能过得去的，那就不要改了。如果没有意见，就付表决。1954年9月20日，第一届全国人大第一次会议在毛泽东的率先举手下，全票通过了《中华人民共和国宪法》，史称“54宪法”。

　　但宪法的通过和宪法的适用是两个完全不同的概念。在近三十年的时间里，“54宪法”在“文革”中被“75宪法”所取代，共和国有“法律”之名且得到有效施行的，就只有《中华人民共和国婚姻法》了。这就是历史学家唐德刚所戏称的“两部法律治天下”的由来。

　　没有法律，如何来实现对社会的有效管治呢？

　　在人治与法治之间，没有法治就是人治。至少迄今为止，人类还没有找到第三条道路。

　　也正因为在共和国的前30年里，因缺乏法治所导致的人为灾难太过深重，才有1978年开启的法制恢复重建。刚从法治虚无中走出的中国大量需要立法，需要秩序，需要稳定，需要一种可以籍由法律而实现的可预期的生活。因而十一届三中全会公报中着重提出的是“必须加强社会主义法制和立法等工作”。在“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”这16字方针中，“有法可依”是第一位的。

　　法治是社会转型的必然

　　1978年，法制恢复重建几乎与改革开放同步启动。靠法制而不靠人治的理念，把中国带入了一个立法时代。1979年，五届人大二次会议甚至一口气就通过了七部法律。经过30多年的建设，有中国特色的社会主义法律体系终在上届全国人大被宣告“已经形成”。

　　如果说“还是搞法制靠得住些”（邓小平语）是痛定思痛的选择，那么法治则是中国社会内在结构发生变化之后的必然趋势。法制与法治虽是一字之差，却截然有别。“法制”，顾名思义，是指法律制度，指向的是静态意义上的法律形态；“法治”强调的则是通过法律的有效治理，指向的是活的法律在动态运作中的功能实现。“徒法不足以自行”。再完备的法制，也要变成活的法治才能使法律规则深入人心。

　　从文本上观察，由法制到法治，中国走了20年。法学家们形象地把“法制”称为“刀制”，而将“法治”称为“水治”。刀者，专政工具；水，则寓意“法之公平”。“刀制”的要害在于握刀的人，用好了，于国于民是福；用不好，则遗祸无穷。“水治”的核心在水所寓意的公平，谁来达到公平的结果并不重要，重要的是，公平是可以期待的、具有高度确定性的结果。

　　1997年，执政党的中央报告中首次出现了“依法治国”，并第一次系统阐述了依法治国的涵义。“依法治国”同时被确定为党领导人民治理国家的基本方略。两年后，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”在全国人大九届二次会议上被写入了宪法修正案，“法治”终为国家根本大法所确立。

　　这看似波澜不惊的渐次推进，背后却是中国社会内在结构的巨变。所谓“千年未有之大变局”，在社会转型上突出表现为：从一个安土重乡型社会过渡到流动无根型社会，从一个一元化社会过渡到一个多元化社会，从一个臣民社会过渡到一个市民社会，从一个单位社会过渡到一个社区社会，从一个熟人社会过渡到一个陌生人社会。熟人社会是一个伦理本位的社会，以血缘、伦理、情感等来维系人与人之间的基本秩序；而陌生人社会则是一个契约本位的社会，它以外在于人情、血缘的契约（法律）来规范人与人之间的关系。

　　中国在经济上的迅猛发展，城乡人口流动的加速，促使原有的熟人社会快速瓦解。公民与政府之间的关系，农民与市民的关系，老市民与新市民的关系，多是在彼此陌生的状况下发生的。一个浅显的例子：我们为什么会把辛苦赚来的钞票交给银行柜台里陌生的小姑娘或小伙子？这并不是因为我们信任这些陌生人，而是因为我们信任建立在我们与银行之间的储蓄合同关系，并相信国家会保障这种合法的法律关系的实现。

　　这种新型的社会关系，已不大可能借助于旧有的秩序维系方式--如道德、伦理、宗法、情感等--来调整。法治正是在这一宏大的背景下为社会所强烈呼唤。熟人社会是身份之治，本质是人治。

　　英国著名历史法学家梅因曾言：人类所有进步社会的运动，迄今为止，都是一个“从身份到契约”的运动。中国也在加速走向“契约之治”，法律就是体现多数民意的契约。中国无法不选择法治，因为社会转型的大趋势已无可逆转。

　　陌生人社会也在促使国人从“耻讼”走向“为权利而斗争”。“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。”在“无讼以求”，“息讼止争”的传统文化中，寻找诉讼解决争端的人总跟“刁民”的形象联系在一起。“好讼之子，多数终凶”，这句恶毒诅咒佐证了弥漫在民间的“耻讼”心理。热播的《离婚律师》中，也集中展现了两代人的诉讼观。女律师罗鹂的母亲就对女儿替人打离婚官司很不能理解。在家庭争议之外，这位母亲还以她的“金牌调解”形象到处劝告当事人放弃打官司，并收获了一批“粉丝”。

　　尽管如此，现实生活中的离婚诉讼还是在逐年递增。青山遮不住，毕竟东流去。在倡导多元化纠纷解决机制的今天，和解和诉讼还将同时并存。只不过，司法才是社会正义的最后一道防线。法治改革从司法改革切入，最大的意义就在于，要通过个案正义的实现，逐渐树立司法公信和司法权威，让陌生人社会也拥有定纷止争的制度保障，从而更有效地维护社会稳定，提升民众福祉。

　　法治的本源是治权而非治民

　　和“法制”与“法治”截然有别一样，“以法治国”和“依法治国”也是一字之差，天壤之别。前者是党和政府用法律来治理国家，后者是国民依照宪法和法律规定，规范和监督公权力管理国家。

　　要建设法治，必先规范和约束公权。依现行宪法的规定，国家一切权力属于人民。而政府只是权力代行者，这种公权力，必须经由法律的授予。这就是法治的基本准则之一，对公权力而言，法无明文授权即不可为。

　　从国家理论来说，公民权利是国家权力的基础，国家权力是公民权利的保障。权利并不是来自于国家的恩赐，而是国家权力存在的合法性依据。公民权利以利益为基础，自由为前提，主张为取向。国家权力以国家机器为后盾，国家强制力为支撑，国家权威为追求。因而国家权力的存在和行使，只能也必须以公民权利的保障为出发点和归宿。换言之，政府掌握国家权力的合法性基础，就在于它必须致力于建设一个和谐的、幸福的、美丽的和平安的中国，并在此基础上不断提升民众的福祉。

　　然而作为工具的公权力，却是柄双刃剑，既可护佑民众，亦可侵害民权。法治就是迄今为止能够防止公权凶猛的“最不坏的办法”，也是世界各国普遍选择的治国理政的基本方式。法治的核心就是依法治官、依法治权。官与权不可分。“官者，管也。”管则需权，有权则需设官。但权力又天然具有诱惑与腐蚀性。孟德斯鸠曾言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”如果权力滥用不能被法律所遏制，一切美好的目标都将是镜花水月。因此，必须用法治为权力划出边界，为权力定下规则，为权力套上“紧箍咒”。

　　“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。”有媒体调查显示，民众对十八大报告印象最深的，就是此句。这实则也寄托了众多公民对限制公权与反抗特权的期待。判断一个国家有没有法治其实也很简单，那就是看这个国家的法律能不能把公权力关进笼子里，使之不能为恶。

　　法治的实质是良法之治，有法律不等于有法治，只有制定良好的法律并得到全社会一体遵行，法律能够自动运转，才可以算得上是真正意义上的法治。问题在于，推行法治触及执政者的根本利益，必然会遭到各种明里暗里的抵制。很多“看上去很美”的法律，始终难以落到实处，正是由于既得利益阶层的强大阻挠。

　　有人顺应法治潮流，也有人逆潮流而动。在一些地区和一些领域，有法不依、权责不一、权力骄横、官不悔判等等“反法治”现象仍然存在。总有少数官员固执地抱持“法制工具主义”，把自己排斥在受法所制的对象之外。10多年前，还有某基层官员对媒体宣称自己“上管天，下管地，中间管空气”。这种权力本位的观念，急需被责任本位所取代。十八大以来，执政党在反腐败上不遗余力，尤其是“大老虎”纷纷落马，大快人心。这也是推动法治的另一种形式。没有对违法行为的惩处，法律就会沦为一纸空文。

　　从周永康案及众多“大老虎”的落马来看，十八届四中全会首次聚焦法治，也是执政党痛定思痛之后的选择。一个可兹观察的视角在于，自上世纪90年代以来，执政党召开了四次四中全会，除十五届四中全会关注国企改革之外，其他三次均聚焦党建。以“依法治国”为四中全会议题，是破天荒的第一次。

　　中央政治局会议给出的理由是，“依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，事关我们党执政兴国、事关人民幸福安康、事关党和国家长治久安。”“改革发展稳定任务之重前所未有，矛盾风险挑战之多前所未有，依法治国在党和国家工作全局中的地位更加突出、作用更加重大。”

　　随后，“第五个现代化”（国家治理体系和治理能力现代化）的提法不胫而走。这是自1954年第一届全国人民代表大会明确建设“四个现代化”以来，执政党对国家建设战略目标的重大调整。“依法治国”从过去单纯的治国方式方法提升到了“既是手段也是目标”，并伴随“国家治理体系和治理能力现代化”的提出，获得了独立地位。

　　而如何为中国的法治建设注入强大的动力，让法律的切实施行不再成为难题，或将是下一步推进“依法治国”需要重点讨论和解决的关键议题。

　　转型期的中国，陌生人社会逐渐降临，熟人社会尚未解体，法治与人治还将继续共存下去。就像西西弗斯日复一日推着巨石到山顶，中国人也在日复一日地寻找法治的真谛。这种寻找也许并不会有立竿之效，但法治意识的培养与提升，从来都是润物无声。

　　当然，仅凭执政者的道德勇气和个人担当是远远不够的。对权力的制约不仅需要“以权力制约权力”，更需要“以权利制约权力”。当今之中国，公众并不缺乏维权与护法的热情。所缺的，其实是制度化的监督管道和有效的权利救济途径。道理还是“窑洞对”中的老话，“只有让人民监督政府，政府才不敢松懈。只有人人起来负责，才不会人亡政息。”

　　法治不彰，努力不止。这既是法治中国的必由之路，也是一个富强、民主、和谐、幸福中国的必由之路。