专家析快播“宅男神器”话语：对淫秽视频放任的态度

　　“公司无罪，我无罪。”1月8日晚上6点30分，站在北京市海淀区人民法院被告席上的深圳市快播科技有限公司(以下简称“快播公司”)法定代表人王欣，以这样一句最后陈述结束了快播公司及其4名高管涉嫌传播淫秽物品牟利案持续两天的庭审。

　　公诉方北京市海淀区人民检察院建议对王欣量刑10年以上有期徒刑，王欣和其他3名被告人以及辩护律师在庭审过程中坚称他们无罪，此案将择期宣判。

　　两天庭审中，北京市海淀区人民法院先后发布27条长微博对庭审全程进行播报，案件的话题页显示累计阅读次数达3600多万次。同时，点击微博，就能看到庭审的视频直播。两天总计20多个小时的庭审网络直播，直播期间累计有100多万人次观看视频，最多时有4万人同时在线。

　　庭审直播，公众围观，使快播案庭审迅速成为网络热点，相对于4名被告人和辩护律师在庭审中对于互联网技术的精准掌握和论辩技巧，公诉方的应对稍显不足。

　　庭审结束后，多名法律学术界人士纷纷就庭审中呈现的案件事实和适用法律发表观点。北京大学法学院副教授车浩、中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍分别通过微信公众号发表了《谁应为互联网时代的中立行为买单？》《技术中立不能成为快播案的抗辩词》两篇文章，阅读量很高。

　　中国青年报记者对快播案庭审记录进行了梳理，采访了一直关注此案庭审的几位学者，试图厘清学术界有关此案几个争议的主要观点。

　　目前有关此案较为一致的观点是，无论该案最终的判决结果如何，它对中国互联网法治的影响已经开始显现。比如，司法机关应对类似专业案件的经验与教训，互联网企业在使用类似技术中需要充分重视的事项，以及技术中立规则在未来司法实践中的应用等。

　　快播公司是否传播了淫秽视频

　　公诉方指控，快播公司自2007年12月成立以来，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序(简称QSI)和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。其间，快播公司及其直接负责的主管人员王欣、吴铭、张克东、牛文举为牟利，在明知QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频网上传播。

　　王欣在庭审中一直坚称，快播是视频播放软件，快播播放器和服务器不具备发布功能和搜索功能，快播不具备传播属性。

　　据了解，利用P2P这种点对点的网络技术，任何一位用户都可能是网络资源的上传者与下载者，网络服务商只对资源交换进行引导，不直接对资源内容进行管理。快播公司正是利用了这种技术，迅猛发展。

　　朱巍对中国青年报记者表示，快播公司利用P2P技术，通过缓存和碎片整合的方式，把用户的非法资源保留在自己的服务器之中，再提供给用户。

　　朱巍说：“快播公司提供给用户的播放器早就不只是一个播放软件了，它不但是一个搜索平台，还是一个P2P平台。”

　　车浩认为，通常情况下，一个网站如果被认定传播淫秽物品，往往是由于网站本身存储或者发布淫秽信息，或者作为专门供用户发布淫秽信息的平台。

　　快播案的特殊性在于，快播软件不是一个网站，只是一个技术中立的播放器软件，其本身并不包含或者发布淫秽信息。但是，如果一个快播用户观看的视频中有淫秽视频，那么，这个视频就可以被其他用户分享，分享的人多了，就从一个点对点的分享，变成一种在不特定多数人之间的传播。从技术层面来看，快播软件在客观上是这种分享和传播得以实现的一个支持工具。

　　车浩认为，快播公司及王欣等4名高管涉嫌犯罪的法律依据是2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第4条规定，“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布”，达到一定数量或数额的，按照传播淫秽物品牟利罪处理。

　　车浩说，这则司法解释没有专门界定提供播放器软件的行为性质。但是，按照这则司法解释，网站建立者和管理者允许或放任他人在自己网站上发布、传播淫秽信息，就具备了传播淫秽物品的故意。

　　快播公司没有主动发布淫秽视频，这一点在庭审中控辩双方的观点很一致，“公诉方认为，快播的服务器可以缓存淫秽视频，缓存后并没有清除，是一种放任和纵容淫秽视频传播的行为，是以不作为的方式来传播淫秽视频”，车浩表示，对于这种“不作为”是否可以被认定是犯罪，庭审中控辩双方并没有就这个问题深入展开辩论。

　　车浩认为，就传播淫秽物品牟利罪这个刑法罪名而言，“不作为”的认定必须非常小心谨慎。快播公司作为网络服务提供者，按照法律规定，有清除淫秽视频净化网络空间的义务，但这属于行政义务的范畴，一旦上升到刑事义务，就意味着对以经营生产为主要功能的企业提出净化网络空间的要求，其妥当性在法理上值得探讨。

　　快播公司是否知道服务器里有淫秽视频

　　公诉方提供的证据显示，被查获的4个服务器里有2.1万多个淫秽视频。快播公司对此是否知情？

　　王欣在庭审中表示，在技术上不可能知道缓存的那些东西是否淫秽视频，“全世界公司都做不到”。

　　庭审中，快播对于视频的“缓存”技术成为控辩双方争论的焦点之一。朱巍认为，快播公司一直是通过缓存等技术，控制着服务器里的那些视频资源。快播公司的服务器里储存了大量的非法资源，它自己对这种资源应当知晓。

　　如果不知道，那就是快播公司没有尽到相关的义务和责任。服务器里所有的资源是通过播放器或者深度链接展现给用户的。P2P技术使用户在看自己电脑上的资源时，这个资源就分享到了平台之中。快播就把这个资源保存到自己的储存器当中。

　　资源保存后，用户在搜关键词时，快播就把这个资源推荐给用户，所以快播公司应该知道自己存在的问题。

　　技术中立是控辩双方争论的另一个焦点。王欣的辩护律师认为，快播只是一个播放工具，并不是淫秽物品提供者，也不是发布工具，快播不提供上传下载服务，“技术本身并不可耻”。

　　朱巍介绍说，1984年美国最高法院在索尼案中最早确立了技术中立原则，只不过，2001年在第一个由于提供P2P技术被起诉的Napster公司案件中，美国法院就作出修正，认为Napster实际提供的是一种服务，而非产品本身，衡量的标准之一就在于服务商对于内容是否具有“持续性控制”。判决结果是Napster停止在音乐方面的侵权，案件未涉及刑事责任。

　　所以，快播公司只是播放工具的提供者，还是服务提供商，将决定快播公司对于淫秽物品的知晓情况以及应有的内控力度和职责。

　　在朱巍看来，普通播放器只是作为播放使用，而快播借助抓取功能，根据视频热度(点击10次以上)，自动将视频缓存到服务器，而后通过搜索资源等可以推荐给他人，这实际就变成一种传播行为。“技术中立不能成为快播案的抗辩词”。

　　对于快播方是否“明知”淫秽物品的传播，车浩认为，有赖于法官的综合判断，“不可能哪方说不知道就不知道”。而且，最终要以刑法相关规定作为判断标准，“回归”刑法原理。

　　快播公司是否放任淫秽视频传播

　　与快播公司是否“明知”和“持续性控制”大量淫秽视频相关，虽然不直接涉及传播淫秽物品牟利罪的入罪条件，快播公司对淫秽物品的监管也成为庭审论辩内容之一。多位专家表示，监管人力投入多少，关键词屏蔽力度是单纯应付检查还是自觉净化淫秽视频，以及是否充分使用视频抓取图片识别技术等，强度不同，淫秽物品的多少也会不同。

　　法庭上，公诉方提出证据证明王欣提到的110不良信息管理平台是为了应付检查，快播监管不力。

　　对于快播软件可以点播淫秽视频的指控，王欣并不否认，声称快播播放器在案发前已有上亿用户，其中一定会存有不良信息。但对于公诉人称公司放任不管，王欣辩称，这一情况不属实。“我们发现这种情况后，在2009年就开始着手研究一套名为‘110’的监控系统，系统可以识别出视频的敏感文件名并主动屏蔽，这样的文件快播会拒绝播放。另外还开放了举报入口，有用户发现淫秽视频可以在线举报，我们会把发布视频的网站进行屏蔽。”对于具体屏蔽的视频数量，王欣称不了解，但屏蔽的网站数量有千余家。

　　涉案扣押的4台服务器中涉黄视频文件比例高达70%，对此，王欣称自己对这个数据也很奇怪。“用户点播什么文件我们是不掌握的，但我认为这个数据不切实际。”负责技术的被告人张克东声称，根据目前技术，除了110监控系统，没有更好的办法屏蔽淫秽视频。

　　有互联网技术人员认为，技术上并不能完全解决监管的问题。“拦截淫秽视频是非常困难的，域名可以过滤掉，也可以举报，但是直接从技术上去拦截，识别里面是否淫秽视频，这个在技术上是非常困难的。至少目前来讲，没有这种技术”。

　　虽然王欣等人否认放任淫秽视频传播，但公诉人出具了王欣在公安机关的供述，供述显示在运营产品初期，他就知道快播存在淫秽信息，起初屏蔽了一部分，但因互联网上淫秽信息过多，最后也就听之任之了。

　　在朱巍看来，快播公司宣称自己是“宅男神器”的话语，其实就是一种暗示和鼓励，宣传自己拥有大量淫秽视频，对于淫秽视频的传播，采取了一种间接故意和放任的态度。

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