海南一企业遭遇仲裁"陷阱" 专家:针对漏洞实施法律救济

　　“最近这几年仲裁欺诈现象越来越严重，如果主管部门再不及时采取措施进行治理，不仅当事人的合法权益得不到有效保障，更会动摇到我国仲裁制度的根基;我说这番话并非危言耸听”;2017年12月3日，我国著名诉讼法专家、中国政法大学诉讼法学研究院肖建华教授在“仲裁规则漏洞的法律救济研讨会”上发出了上述呼吁。

　　就在研讨会之后的12月4日，首席大法官、最高人民法院院长周强主持召开最高人民法院审判委员会全体会议，审议并原则通过《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》，以适应新情况新问题不断涌现的仲裁司法审查案件审判工作的需要。

　　此次研讨会聚焦的“仲裁规则漏洞的法律救济”——以“缺席仲裁、公证送达为例”的议题就属“新情况、新问题”之列，即遇到诸如合同纠纷等争议，越来越多的企业选择去仲裁机构解决问题;但如果仲裁规则出现了漏洞，当事人又该如何进行法律救济?此次会议由北京市中闻律师事务所主办，邀请了国内众多知名法学专家展开了深入探讨。

　　案例：北京人济与海南中投关于出资份额转让协议的缺席仲裁案件

　　2013年11月，北京人济房地产开发集团有限公司(下称北京人济)与海南中投联合投资管理有限公司(下称海南中投)签订“关于转让海南中投渔业中心(有限合伙)出资份额的协议”(下称出资份额转让协议)及双方与海南谷盛实业投资有限公司(下称海南谷盛)签订的“出资份额转让协议补充协议”，北京人济认为该协议签署过程中海南中投存在欺诈行为，为此曾于2014年10月举报海南中投总经理尚选玉及北京人济投资处长刘悦合同诈骗，同年12月海口市公安局立案调查，后因尚选玉没有犯罪事实，于2017年3月做出撤销尚选玉案件的决定。警方还查证刘悦以理财名义将海南中投按协议支付给北京人济的资金2000万元截留，支付给其指定公司将刘悦羁押，后刘悦莫名其妙自认受贿并以受贿罪判刑。经国内权威专家论证，尚选玉支付到刘悦指定账户的2000万元，是按协议支付给北京人济的资金，刘悦的行为属于职务侵占罪。

　　2016年3月，在刑事案件审理期间，北京人济又以同一事实和理由在北京仲裁委员会提请仲裁。仲裁过程中，北京人济向仲裁庭提供了无效的被申请人地址、伪造了被申请人的联系电话，使仲裁庭始终无法联系上被申请人，且该公司还隐瞒了其在刑事报案的事实、“出资份额转让协议”的重要附件等重要证据，直接导致北京仲裁委于2016年11月缺席裁决，支持了北京人济的请求，将出资份额转让协议及其补充协议、解除担保承诺函等法律文件撤销。

　　在盖有“北京仲裁委收发章”，寄件人为“北京仲裁委员会”的特快专递单上看到，所填写的电话为139xxxx7705，而海南谷盛法定代表人尚选玉的手机号码则是186xxxx0518及138xxxx0518.令人费解的是，此前这两个号码在北京人济举报尚选玉“涉嫌合同诈骗”时已在报案书中向公安机关准确提供过，但不知何故提起仲裁时却提供了一个错误的手机号码。

　　因上述仲裁裁决在程序和实体上均存在重大错误，2017年9月，海南谷盛向北京三中院申请撤销这一裁决，但由于已过申请期限，北京三中院未予受理。在向北京仲裁委提交相关证据后，仲裁委工作人员表示，是北京人济没有提供正确的地址信息，隐瞒了重要证据，才导致仲裁委作出错误裁决，仲裁委自身依法没有自行纠错的机制。

　　此外，虽然裁决书撤销了相关协议和担保书等，但被撤销的合同实际已经履行完毕，北京人济并未申请执行恢复原状。因此海南谷盛无法在法院仲裁执行环节申请不执行得到救济。

　　一方未给适当通知进行缺席仲裁就是违法仲裁

　　“若仲裁规则违法，案件缺席仲裁、公证采用平信送达，被申请人应如何进行法律救济?”中国案例法学研究会秘书长、中央财经大学教授李轩提出，仲裁与民事诉讼是有所联系的，仲裁需要司法的支持和监督。缺席属于仲裁规则的漏洞之一，可能对当事人产生不利后果。我国法律规定，应当由中国仲裁协会制定统一的仲裁规则。但由于这一机构至今未成立，导致我国目前各个仲裁机构均有自己的仲裁规则，各个规则之间有所差异。当仲裁规则效力待定、存疑的时候，当事人可以提请法院对其进行司法审查。

　　中国政法大学教授肖建华认为，仲裁裁决出现瑕疵，尤其是缺席仲裁实践中出现很多。仲裁法42条规定，被申请人经书面通知，无正当理由不到庭可以缺席裁决。但是本案中海南中投根本没有收到任何通知，是否算无正当理由不到庭?仲裁法58条规定，仲裁的程序违反法定程序的，可以向中级人民法院申请撤销裁决。看似为本案提供了法律依据，但是也没有相关司法解释明确本案的情况下是否属于违反法定程序。这些都是立法上的巨大漏洞。未给适当通知就进行缺席仲裁是违法仲裁。

　　我国在立法时未考虑到仲裁没有适当通知的情形。在立法者的设想中，仲裁员专业素养很高，会自觉遵守法律，因此他们受到的监督甚至比法官更少。目前我国仲裁质量一直在下降，仲裁规则缺失，人员水平参差不齐甚至有时恶意与当事人串通。但是大多数情况下，正如本案所呈现的，瑕疵仲裁会导致救济程序缺失。我国应当在立法时就法律遗漏的部分进行完善。仲裁过程中当事一方未得到适当通知的仲裁就是违法仲裁，是应当不予执行，依法进行撤销的仲裁。

　　有权利必有救济

　　在现代国家，救济总是与司法紧密的联系在一起。公民的某一权利在受到侵犯之后，可以诉诸司法裁判机构获得有效的司法救济。知名诉讼法专家王琳教授认为，申请人故意提供了无法送达的地址和电话，最终也导致了仲裁通知未能有效送达及仲裁庭的缺席仲裁。根据《北京仲裁委员会仲裁规则》，只有“经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的”，仲裁庭才可以进行缺席审理，但本案被申请人并不是“无正当理由不到庭”，更不是“中途退庭”，而是根本没有收到送达文书，缺席审理和仲裁，都是不合适的。有权利必有救济，仲裁欺诈的思路、虚假诉讼(仲裁)的思路，以及诈骗的思路，都可以进行尝试。但诈骗罪还无法覆盖因申请人隐瞒被申请人真实地址信息，导致仲裁程序失当而给司法秩序和司法权威所带来的损害。此外，检察监督或其他救济方式也可以进行尝试。

　　北京大道政通律师事务所主任许东耕在发言中提到，申请重新仲裁或检察院进行监督或为解决之道。现有的法律规则是针对已经生效的仲裁书如何寻找到解决问题的方法。本案中海南中投可以向法院申请撤销，或者申请重新仲裁。本案中仲裁送达可能涉及不当送达，由此导致申请救济超过期限，法院对于超期的认定实际上承认了送达无瑕疵。如果地址电话都是假的，应当认定为不当送达，从而不能导致超期问题。对此，海南中投可以去检察院申请进行监督，申请检察机关出具检查建议书。另外可以充分与北京仲裁委说明情况进行沟通。两种方式一种是外力监督，另一种是仲裁庭自行纠错。

　　北京大成律师事务所高级合伙人兼资本运作部主任杜庆春在发言中提到，北京人济通过仲裁裁决撤销的相关协议和担保书等实际已经履行完毕，且转让关系是与第三方发生的，裁决书并未裁决双方各自返还相应的出资份额和转让款，北京人济无法自然恢复其在合同履行前的法律身份和权利状态，其必须首先解决恢复原状的问题才能继续主张合伙企业有限合伙人可能拥有的相应权利，否则北京人济提起的诉讼是缺乏事实基础和法律依据的，也就是说北京人济目前并不具备提出相应诉讼的主体资格。

　　北京市中闻律师事务所合伙人宋崧发言中提到，本案中六个月的期限是一个很大的障碍，不符合缺席仲裁进行合理裁决的理由。在实际案例中，许多当事人找到律师的时候很多都已经过了期限。仲裁裁决不能再审，不能抗诉，只能执行，给维权增加了很多障碍。这个案件来讲，北京人济是否故意提供虚假信息这一点比较主观，证明存在一定的难度。但是根据法律规定，如果仲裁阶段认定事实证据不足的话，可以申请不予执行。就本案而言，我认为符合这一标准。

　　仲裁欺诈为何得不到应有惩治

　　从上述案例中不难看出，毫无疑问，北京人济在仲裁中存在故意误导，设计“缺席仲裁”的主观恶性，那么这些行为在法律上应承担什么责任?

　　国家法官学院教授梁欣表示，目前，我国仲裁规则违法引起的诉讼数量有所增加。本案属于程序瑕疵影响实体裁判的案例。事实上，民事诉讼法相较于仲裁法更加完善，但是有些当事人相较于法官，更加信任仲裁员。近年来，仲裁人员构成的松散型导致了仲裁裁决公信力的降低。这一结果在本案中的提现主要是违法送达的问题。

　　在许多诉讼欺诈案件中，申请人通过伪造了被申请人的地址达到自己的违法目的。本案与之相比，应当定义为仲裁欺诈，是一种违法犯罪行为。诉讼欺诈是近年来最高人民法院非常关注的问题，希望仲裁欺诈案件也能引起最高法的重视。

　　法律出版社应用分社社长戴伟对梁欣的观点表示肯定，他认为，本案构成仲裁欺诈。现实中虚假仲裁与虚假诉讼一样，主要分为两大表现形式。第一种是恶意串通。如房屋买卖过程中卖方反悔，于是跟第三人签订虚假的购房合同。第三人提起仲裁后双方均无异议。裁决完毕后双方到法院申请将原房产执行到第三人名下，使得原本有权主张房屋所有权的买家无法申请执行原房屋买卖合同。这一做法的狡猾之处在于，按照国家现行仲裁法律规定，案外人不能提出申请，即原房屋买卖合同中的买方已经成为仲裁过程中的案外人，无法在仲裁过程中主张权利。实践中一房二卖的虚假诉讼很好处理，但是虚假仲裁特别难以处理，因为这一做法没有任何的救济渠道。我建议应当在仲裁规则中赋予案外人的撤销权，或国家有权机关依职权调查的权利。现行法律规定，撤销仲裁的申请权在于当事人，但是若存在双方恶意串通的情况，伤害的是案外人的合法权益。

　　虚假仲裁的另外一种表现形式符合本案的情形，即仲裁欺诈。申请人通过伪造地址达到仲裁通知无法送达受送达人，从而剥夺其答辩权的目的。这一行为的最好惩治方法就是虚假诉讼罪。但是刑法修正案虽然规定了虚假诉讼罪，但是虚假诉讼罪能否适用虚假仲裁，希望最高法尽快出台司法解释。民商事领域假案的危害很大，希望国家立法加大对虚假仲裁、仲裁欺诈的打击力度。若最高院出台司法解释是有溯及力的，也可以推动本案的解决。

　　清华大学法学院副教授易延友指出，虚假诉讼是用捏造的事实提起民事诉讼，妨碍司法的行为。那么民事诉讼是不是一定不包括仲裁?从立法扩充解释方面来讲，虚假诉讼包含虚假仲裁也不无道理，两者均妨害司法秩序，侵害了他人的合法权益。然而，针对仲裁申请人未提供真实的申请地址这一行为，如果走虚假诉讼的途径来维权，确实存在两方面障碍，第一个是前面所讲的，法解释学上并没有定论可以把虚假仲裁解释为民事诉讼。

　　另外，本案中对方的行为是否可以被认定为诈骗?诈骗需要有证据证明虚构事实，隐瞒真相，但虚假诉讼除此之外还需要妨碍到司法秩序。换句话说，学界认为没有妨碍到司法秩序就不是虚假诉讼，即虚假诉讼是诈骗的一种。如果有证据证明对方是虚构事实，隐瞒真相，即使民事救济这条路走不通，通过刑事途径说不定可以维护合法权益。

　　随着市场经济的发展，越来越多的商事主体选择在合同中约定仲裁条款以达到最短时间定纷止争的目的。北京人济和海南中投的瑕疵缺席仲裁案件不会是第一例，也不会是最后一例。只有尽快完善相应法律及仲裁规则，给瑕疵仲裁受害方有效的维权途径，才能最大限度地保护这一制度设立的初衷，维护仲裁双方的合法权益。

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